Revue de réflexion politique et religieuse.

Un « droit naturel » postmoderne ?

Article publié le 28 Sep 2012 | imprimer imprimer  | Partager :  Partager sur Facebook Partager sur Linkedin Partager sur Google+

Entretien. Le multiculturalisme engendre l’éclatement des vérités communes à l’humanité. Un effort théorique est tenté pour recréer un droit naturel acceptable par tous, mais qui resterait quand même purement conventionnel.

Il y a donc à partir de là une équivoque : le droit naturel promu de la sorte n’est plus vraiment le droit conforme à la loi naturelle…
Les sept essais de George suivent ainsi l’orientation que je viens de mentionner, et conduisent à promouvoir une « nouvelle conception du droit naturel », ce que Maritain, déjà, avait proposé. Pour cette « nouvelle conception », la raison, vidée de contenus substantiels, doit former elle-même ses propres contenus à partir d’un dialogue avec la réalité sociale et culturelle ainsi qu’avec d’autres éthiques. Il s’agirait, en d’autres termes, d’une nouvelle théorie de la loi naturelle, qui pourrait ainsi se laver de l’accusation sans cesse reprise à l’encontre du droit naturel, stupidement accusé de naturalisme.

Je pense que vous faites allusion à Hans Kelsen et à ses critiques dans sa Théorie pure du droit, où après avoir rejeté le droit naturel celui-ci se croyait autorisé à invoquer une « norme fondamentale » sans autre fondement qu’une pure hypothèse. Qu’en dit George ?
Il m’est impossible de rendre compte de tous les essais de George, mais effectivement il vaut la peine de s’arrêter brièvement sur celui qu’il consacre à Kelsen, la conception de ce dernier étant en effet, en un certain sens, paradigmatique et fondamentale pour l’approche réalisée ici. George part du principe, certes nullement novateur, que la critique du droit naturel établie par Kelsen doit être comprise dans le sens non d’une critique de la tradition classique du droit naturel représentée par le thomisme, mais de la version rationaliste du jusnaturalisme rigide des XVIIe et XVIIIe siècles. Pour soutenir cette thèse, George fait abstraction du caractère religieux de la doctrine thomiste et reconnaît la supériorité de la scientificité des lois de la nature, l’agnosticisme étant le seul moyen de soutenir ces positions. Il se garde pourtant de souligner que, en tant que bon kantien, Kelsen s’attache plus à la méthodologie et à la connaissance scientifique du droit qu’à son objet et à son concept (en d’autres termes, au « comment » plus qu’au « quoi »). Or le problème est de savoir « comment » un fragment de l’expérience peut être connu par un sujet déconnecté de son objet (ce qui implique donc la formation d’un élément transcendant). L’« invention » d’une hypothèse comme celle de la « norme fondamentale » de Kelsen n’est pas le fruit du hasard. Mais pour étudier la question de plus près, nous sommes obligés de revenir sur certaines données d’histoire de la philosophie, en l’espèce sur la conception de Duns Scot précédemment évoquée, et son influence sur Kant.
La métaphysique à la suite d’Aristote a continué de concevoir la substance comme unité de matière et de forme. L’être substantiel ne peut se constituer (exister) que comme union de deux éléments : dans le champ de la connaissance, comme union de sujet et d’objet ; dans le domaine moral, comme union entre l’acte et la fin poursuivie. Hormis Dieu, Ipsum Esse subsistens, l’être en tant que tel n’a pas d’existence en dehors de cette union. Ce qui, bien que ce soit élémentaire, n’est pas compris de la même manière par saint Thomas, qui restera fidèle à cette conception, et par Duns Scot, qui établit l’être comme une réalité indépendante de la matière comme de la forme, toutes deux finissant par devenir deux entités d’existence distinctes, une entification de la forme et de la matière, tandis que l’être lui-même, un être pur et substantiel, devient un tertium quid. Cela permet la formation de substances sans contenu réel : un monde idéal capable de rendre compte du monde réel. Naturellement, à condition de trouver une garantie qui permette cette connexion, ou plus exactement, cette production du réel à partir de l’idéal. C’est une garantie que Dieu seul peut donner (dans le cas de Descartes) ou bien, puisque cela supposerait de garantir une idée contre une autre – comme l’avait très bien vu Kant – un sujet transcendantal dont la dignité et la conscience se trouvent au-dessus de toute expérience, même s’il est fondé en elles. Dans cette logique scotiste, Kant organise la réalité empirique (en fonction d’idées directrices reçues de Suárez). Ce qui signifie qu’au lieu de recourir à Dieu comme garantie de la connaissance et de la morale, il recourt à un sujet transcendantal, un absolu déjà ordonné (un « comme s’il était Dieu »). C’est sur ce point précis que se différencient l’idéalisme (critiqué par Kant) et le criticisme dont le point de départ est l’expérience empirique. C’est le sujet qui donne un être aux choses, en marge de son être existentiel ; seul moyen de lier la chose au sujet (dans la connaissance) ou le vouloir à l’action et au bien (dans la morale). Dans ces conditions, le sujet est le seul protagoniste, les choses, de la raison comme de la volonté, s’ajustant au sujet (et non le sujet aux choses). Parce qu’aucun des modes de connaissance et d’action n’a plus de lien avec les autres modes d’action et de connaissance et n’est plus qu’un matériau que le sujet doit connaître. Le questionnement au sujet de l’être des choses trouve sa réponse dans le sens que nous donnons aux choses.

Concrètement chez Kant c’est le sujet lui-même qui est transcendantal, au-delà de la juxtaposition des phénomènes. Dans ce scénario, le droit naturel moderne identifie la nature à l’humain, faisant abstraction de ce que la nature humaine a de commun avec les autres natures. La filiation de Kant à Kelsen est donc stricte ?
Ce mécanisme kantien, évoqué en passant, trouve en effet son reflet chez Kelsen. Ce qui permet de mieux comprendre le caractère inévitable d’une norme fondamentale hypothétique (ou transcendantale), puisqu’il faut un sens ultime à toute expérience juridique, sans cela simple accumulation de faits. Reste alors inévitablement à s’interroger sur l’antijusnaturalisme de Kelsen, pourtant héritier du droit naturel de la période des Lumières. Mais Kelsen étant précisément héritier du droit naturel moderne et rationaliste, il ne pouvait en réalité en être autrement. Même s’il avait manifesté quelque condescendance envers le droit naturel classique aristotélico-thomiste, cela n’aurait relevé que d’une opinion particulière, sans plus de valeur qu’une opinion personnelle, voire peut-être un peu « archéologique ». En d’autres termes, Kelsen ne peut être autre que ce qu’il est, le droit naturel rationaliste étant substantiellement différent de celui de la tradition classique.
En réalité, l’orientation de l’oeuvre de Kelsen va dans la direction de la construction d’un Droit essentiel supérieur aussi bien au droit naturel qu’au droit positif. On remarquera en ce sens que Kelsen sera le premier penseur à déplacer l’essence du droit de la loi (ce qui était le cas dans la conception rationaliste et bourgeoise du XVIIIe siècle) au droit lui-même, aspirant à un système logique n’émanant pas d’une volonté souveraine.
De cette façon, Kelsen pourra offrir un schéma vide où peuvent entrer les principes recteurs de l’ordre juridique supérieurs à l’ordre législatif, auxquels on faisait référence auparavant. Voilà qui explique la fascination qu’il exerce sur un droit naturel accommodant qui accepte de rendre flexibles ses propres conceptions.

Le détour par Kelsen semble montrer l’inévitable échec d’une démarche unilatérale d’adaptation comme celle tentée par Robert George…
En définitive, on peut se demander quel peut bien être le résultat de cette approche (non réciproque) du droit positif par le droit naturel. Et même ce que pourrait y gagner le droit positif. Les jusnaturalistes contemporains supposent qu’on peut élaborer de la sorte un fondement éthique au droit positif – c’est d’ailleurs là la tâche normale du droit naturel. Mais le droit positif actuel éprouve-t-il réellement le besoin d’un tel fondement ? L’affirmer suppose de méconnaître l’essence du droit moderne et ce qui lui tient lieu de moralité : celle de la loi, établie (non sans difficultés, certes) par Rousseau, Kant et Hegel. En tant que produit législatif, la loi contient d’après eux la somme des biens individuels, et le recours au droit naturel n’ajoute pas grand-chose, ne pouvant pas transformer tout cela en bien commun.
Quant au droit naturel, que peut-il bien gagner dans cette opération ? Mis à part son retour sur la scène juridique contemporaine d’où il avait été expulsé, il n’est qu’une technique de plus visant à légitimer les décisions du droit positif sur des sujets présentant pourtant largement matière à discussion (divorce, avortement, mariage homosexuel).
En réalité, le résultat le plus appréciable (pour les auteurs de ce rapprochement) consiste en ce que le droit naturel « apporte quelque chose » au droit positif, atténuant son formalisme et son déductivisme, de sorte que l’essence du Droit, c’est-à-dire le droit au-dessus du naturel et du positif, acquiert un aspect modéré, une flexibilité, une docilité, parfaitement adaptés en cette époque de globalisation et de pluralisme caractéristiques de la réalité. Mais en définitive, il ne peut s’agir que d’une dénaturation du droit naturel. On retrouve ici l’oxymore dont j’ai déjà parlé.
Propos recueillis par Bernard Dumont

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